Accueil » Régulation » Le contrat d’Outsourcing entre droit Marocain et droit International
Le contrat d’Outsourcing entre droit Marocain et droit International

Le contrat d’Outsourcing entre droit Marocain et droit International

                                                                                                                                         SENHAJI ABDELAZIZ

Docteur en droit

 

Le domaine des affaires est plus que tout autre domaine influencé par le mouvement de mondialisation, concurrence oblige, le modèle Anglo-saxon de gestion des affaires « Corporate Gouvernance » a dominé tous les secteurs économiques. Le recours à l’outsourcing relève d’un souci de compétitivité à travers l’amélioration de la qualité du service ou produit et la réduction des coûts de production[1] en vue de maximaliser le profit. Dans ce domaine les entreprises Marocaines ne font pas exception.

Dans le cadre de leur adaptation aux nouvelles conditions du marché globalisé, les entreprises Marocaines inspirées de ce qui se fait outre atlantique, recourent au «Business Process Outsourcing» (BPO) ou externalisation du processus d’affaires. Ce mode de gestion dénommé « Outsourcing » consiste à transférer l’accomplissement d’une tâche, la gestion d’un service ou la réalisation d’un ouvrage relevant des métiers de l’entreprise vers un prestataire ou fournisseur tiers. L’Outsourcing qui est l’externalisation de certaines activités de l’entreprise concerne plusieurs services, revêt de multiples formes et prend diverses dénominations d’où la prolifération des intitulés et la confusion des genres. Pour démêler les fils des différentes opérations nous allons jeter la lumière sur les spécificités de chaque notion et sa nature juridique et ensuite déterminer les principales clauses du contrat d’«Outsourcing ».

Au Maroc, l’outsourcing intéresse deux catégories d’entreprises, celles qui cherchent à externaliser une de leur fonctions support pour se consacrer à leur activité principale et celles qui sont spécialisées dans des fonctions techniques, parfois de haute technologie et qui offrent leur services aux premières. Par exemple les entreprises de services numériques(ESN) ou comme on les nomme «sociétés de service en ingénierie informatique»(SSII) qui sont prestataires ou fournisseur de service informatique disposent de profils spécialisés et répondent à une demande de plus en plus accrue en provenance de l’étranger. Les bureaux d’experts et conseils qui réalisent des rapports d’études, ou qui traitent la comptabilité de la clientèle des banques ou offrent la formation du personnel.

La notion « Outsourcing » est souvent confondue avec des notions techniques et économiques voisines mais qui diffèrent sur le plan juridique. La traduction littérale en français du terme «Outsourcing» (chercher une source extérieure), n’est pas très éclairante. Au Canada où existe le bilinguisme pour «outsourcing», dans la région du Québec on emploi « impartition »

Dans la littérature économique l’outsourcing consiste dans l’externalisation d’une activité, ce qui est globalement correcte (c’est d’ailleurs le terme externalisation qui correspond le mieux en Français au terme «outsourcing »). Toutefois il faut préciser que l’outsourcing ne signifie pas toujours le déplacement du service ou de l’activité en dehors de l’entreprise, l’activité «outsourcé », si l’on peut parler ainsi, peut demeurer dans les locaux de l’entreprise mais elle s’effectue par un tiers prestataire et sous sa responsabilité. On parle alors de «outsourcing in house».

Parfois pour désigner l’opération d’outsourcing, certains emploient le terme « délocalisation», ce qui n’est pas correcte, même lorsque l’activité est déplacée vers un prestataire situé dans un pays étranger. La délocalisation s’emploi normalement dans le cas de transfert de tout le processus de production à l’étranger pour des raisons du coût de main d’œuvre ou de fiscalité,  l’entreprise crée sa propre filiale sur place ou se met en joint venture avec une société locale, c’est notamment le cas de l’industrie de l’automobile.

L’outsourcing consiste pour une entreprise de confier la réalisation d’une partie de ses activités à un fournisseur «supplier» ou prestataire spécialisé, pour se consacrer au développement de son cœur de métier. Cette description bien que correcte n’est pas suffisamment précise, puisque la confusion demeure avec d’autres fonctions qui répondent à l’idée de transfert d’activité à autrui mais ne correspondent pas à l’outsourcing. C’est notamment le cas de la réalisation d’une activité en externe par une personne tel que « le télétravail ou travail à distance », ou encore la fourniture de services d’application en informatique «the Application Service Provider» (ASP). Très souvent on confond aussi l’outsourcing avec la sous-traitance.

 Or, l’outsourcing diffère de toutes ces opérations comme nous allons voir. Si sur le plan pratique il s’agit dans tous les cas d’externalisation de tâches par un organisme (qu’il soit administration ou entreprise), sur le plan juridique  les différences sont importantes.

Avant d’aborder les caractéristiques de l’outsourcing, il convient d’abord de déterminer le sens des autres notions qui sont distinctes mais avec lesquelles on le confond et ensuite de jeter la lumière sur des notions synonymes ( facilities mangement ou infogérance).

Il convient d’une part, de présenter les particularités des opérations voisines de l’outsourcing mais qui s’en distinguent juridiquement et d’autre part, relever les notions similaires à l’outsourcing mais qui concernent une branche ou un secteur particulier.

1- Les opérations confondues avec l’outsourcing

- la sous-traitance : A la différence de l’Outsourcing la sous-traitance suppose l’existence de deux contrats.  Un entrepreneur général (A), chargé par un maître d’ouvrage de réaliser des travaux, confie à un entrepreneur (B) sous traitant d’effectuer tout ou partie desdits travaux. L’entrepreneur général(A) se trouve impliqué dans deux relations de droit qui sont formalisés, d’un côté par un contrat avec le maître d’ouvrage et d’un autre côté par un ¨sous contrat¨  avec le sous traitant (B), tandis que ce dernier n’a pas de lien directe avec le maitre d’ouvrage auquel les prestations sont destinées. La particularité de la sous-traitance consiste dans la juxtaposition de deux contrats pour la même opération. Le régime juridique du contrat de la sous-traitance relève du système de groupe de contrats dans lequel le contenu du contrat principal avec le maitre d’ouvrage influence largement le contrat de sous-traitance (tel que le parallélisme des clauses), ce qui n’existe pas dans l’outsourcing.

- Télétravail ou travail à distance. Le télétravail permet à l’employeur de résoudre les problèmes de manque locaux, de fatigue, de retard et d’absence. Il a pour l’employé l’avantage d’avoir un horaire de travail souple, d’économiser les frais de transport et le temps de déplacement au lieu de travail, d’avoir des conditions de travail idéales. La relation entre l’entreprise et la personne qui effectue le travail à distance est souvent de subordination, c.à.d. une relation de patron à salarié régit par le droit de travail, ce qui n’est pas le cas dans l’outsourcing. Bien que les deux modes d’organisation, télétravail et outsourcing se ressemblent ils n’ont pas les mêmes motivations. Dans le premier cas c’est une facilité que certains employeurs accordent à une partie de leur personnel pour les raisons évoquées, dans le cas de l’outsourcing ce sont d’autres motivations ayant rapport avec l’efficacité, le savoir faire et l’économie qui rentrent en compte.       

- «Application Service Provider» (ASP), ou Fournisseur de Service d’Application, concerne la fourniture de l’accès aux fonctionnalités. L’expression « support technique » souvent employée met l’accent sur le fait que ces services effectuent des diagnostics et des analyses techniques (analyse et résolution de pannes, diagnostic de système et réseaux informatique ou télécoms, gestion d’incidents ponctuels et résolution de problèmes sur le matériel ou le logiciel).

Les ASP sont des services d’assistance mais qui ne prennent pas en charge la réalisation d’un ouvrage ou la gestion d’un service comme c’est le cas pour l’outsourcing et ne s’effectuent pas dans la durée, donc ne sont pas affrontés à des questions complexes de révision, comme  c’est le cas pour l’outsourcing.

2- Les opérations d’outsourcing

- Facilities Management (gestion d’installations) employé souvent pour désigner l’externalisation des tâches de « Back office », la réalisation de tâches pratiques telles que l’entretien, la sécurité, la restauration ou le transport du personnel. Ces opérations bien qu’elles consistent en l’externalisation d’une ou des tâches internes à l’entreprises, leur réalisation est d’ordre matériel. L’outsourcing suppose souvent des activités d’ordre intellectuel, ayant une valeur ajoutée et impliquant parfois l’existence de droit de propriété intellectuel.

-infogérance

Le service global d’infogérance concerne la prise en charge complète des fonctions de développement ou exploitation de tout ou partie des applications ou d’exploitation de centres de traitement informatique. Le service partiel d’infogérance peut porter sur l’exploitation informatique ou sur la gestion d’applications. La réglementation applicable aux marchés publics en France la définie comme suit :

« L’infogérance désigne l’externalisation des prestations de gestion ou d’exploitation de tout ou partie du système informatique d’une entreprise. L’infogérance se décline en infogérance à distance et  infogérance sur site. Un service d’infogérance peut être global ou partiel»[2].

Dans l’ensemble il s’agit d’activités de support nécessaires pour le fonctionnement de l’entreprise bien que ne constituant pas son cœur de métier[3] « core business» (l’activité principale). L’outsourcing porte souvent sur des services nécessitant des compétences particulières et dont certains se caractérisent par une rapide évolution (informatique), ce qui nécessite le recrutement de profils spécialisés.

Le transfert de ces services vers un prestataire permet à l’entreprise de se décharger de la gestion de ladite activité tout en profitant du produit du même service accompli par un prestataire spécialisé. L’intérêt de l’opération réside dans la maitrise du coût de production, mais aussi dans l’amélioration de la qualité du service. Dans l’ensemble, quant il est bien préparé, l’outsourcing d’une activité a un impact favorable sur le résultat global de l’entreprise[4].

L’Opération d’outsourcing permet ainsi à l’entrepreneur de se libérer de certaines activités qu’il ne maitrise pas bien et de consacrer ses efforts de développement et d’investissement à son cœur de métier dans lequel il dispose de compétences propres et qui lui permet d’engendrer une marge confortable.

Ce mode de fonctionnement correspond à une large demande des grandes entreprises de tous les secteurs et aussi des administrations publiques qui, pour des raisons structurelles, n’ont pas la possibilité d’embaucher les profils spécialisés pour des activités de soutient.

Dans la pratique, les grandes entreprises sollicitent des prestataires disposant de compétences là où ils sont disponibles surtout à l’étranger[5], donc le contrat d’outsourcing comporte souvent des clauses du contrat International (maitrise des risques,  limitation de responsabilité plafonnement d’indemnité…)

I – Le contrat d’outsourcing

Par suite de l’examen de plusieurs contrats d’outsourcing et d’entretien avec les praticiens, la doctrine a dégagé une définition du contrat d’outsourcing :

«Le contrat  d’outsourcing est la convention par laquelle une entreprise confie à un prestataire indépendant moyennant rémunération, la réalisation d’ouvrages ou la gestion de service relevant de l’activité  interne d’une entreprise mais ne constituant pas son objet principal»[6].

Il en ressort les particularités suivantes :

* le contrat d’outsourcing met en relation des professionnels et non des particuliers donc contrat d’entreprise,                                                                                                                                                                         *le lien entre l’entrepreneur et le prestataire de service est un rapport contractuel et non de subordination,                                                                                                                                                         *l’objet du contrat portant sur une activité interne de l’entreprise pour son fonctionnement et non pas un service destinées à la clientèle,

*l’opération d’outsourcing peut engendrer des effets juridiques qui se poursuivent après la fin du contrat.

Ce genre de contrat relève de la catégorie de contrats de louage d’ouvrage régis par le droit Marocain dans les articles 723 à 745 quater et 759à 780[7]. C’est l’un des multiples contrats innomés sur lesquels la réglementation reste peu développée[8], laissant ainsi une large place à la volonté des parties pour fixer leurs obligations mutuelles.

La pratique de l’outsourcing étant d’origine Anglo-saxonne, système dans lequel la «corporate gouvernance» est très évoluée, c’est de ce modèle d’organisation de l’entreprise que s’inspirent les praticiens des affaires et  que les juristes issus du système de droit civil adoptent pour élaborer les contrats d’outsourcing.

Si le contrat d’outsourcing revêt essentiellement la forme d’un contrat d’entreprise, c’est avec des spécificités marquées. Ce particularisme ne se marque évidement pas dans toutes les clauses, mais dans celles qui répondent le plus aux objectifs même de l’opération.

Le contrat d’outsourcing comporte des clauses communes à tous les contrats de services et des clauses qui sont spécifiques aux contrats inspirée du droit Anglo saxon. Nous allons mentionner succinctement quelques clauses relatives aux contrats de services et préciser les caractéristiques des clauses particulières aux contrats d’outsourcing.

A Démarches préalables       

La procédure d’appel d’offres pour l’octroi de marché est rarement utilisée pour les opérations  d’outsourcing pour deux raisons:

- la discrétion qui entoure la décision d’externalisation d’une activité ou service en raison de la concurrence,   – le besoin de prospection et de tractations qui précèdent la conclusion du contrat d’outsourcing. La nécessité de précision des rapports à aménager appellent  des consultations et négociations longues qui peuvent être accompagnées de documents préparatoires (lettre d’intention, « mémorandum of understanding ») dont la portée est importante.

B- forme du contrat

Contrat sous forme électronique.

L’amendement apporté au code civil en 2007[9] a introduit des dispositions relatives au contrat conclu sous forme électronique ou transmis par voie électronique. Cette forme de contrats ne peut être adoptée en matière d’outsourcing que dans le cadre d’opérations répétitives ou à exécution successif sur commande.(voir ci-dessous).

Contrat négocié

Contrairement aux contrats d’adhésion, (ex. contrats de transport, d’assurance) le contrat d’outsourcing, dans la mesure où il met en relation deux entrepreneurs dans des opérations complexes, est toujours négocié. Par ailleurs, chaque contrat d’outsourcing à des particularités inhérentes à l’activité externalisée, le traitement de ces particularités fait souvent l’objet de tractations longues.

Convention cadre et contrat global.

Lorsque l’activité ou le service externalisé est de nature segmentaire ou évolutif, les parties concluent une convention cadre qui comporte une feuille de route de leur rapport de travail, par la suite la mission du prestataire s’effectue par étapes sur la base de contrats d’exécution « work orders » adressés par le client au prestataire et décrivant les opérations à effectuer. Cette méthode d’organisation permet à l’entrepreneur client de suivre l’exécution du service externalisé, conformément aux conditions et procédures convenues avec le prestataire, et éventuellement d’opérer des modifications, le cas échéant, dans la réalisation de l’ouvrage ou service.

Si l’activité ou le service à externaliser consiste dans la réalisation d’un ouvrage ou tâche déterminé qui s’effectue en une phase ou se renouvèle de façon régulière, le contrat global unique est souvent adopté dans la mesure où il regroupe l’ensemble des dispositions (droits et obligations) qui lient les parties.

C- Le droit applicable et élection du domicile

Il s’agit de la législation et la réglementation à la lumière desquelles seront examinées et interprétées les clauses du contrat.  Dans le cas où le maitre d’ouvrage et le prestataire font élection du domicile dans le même pays, la question ne se pose pas, c’est la juridiction nationale qui est compétente et la loi locale qui s’applique, même si les parties choisissent un mode alternatif de résolution de conflit.

Par contre, si les parties font élection du domicile dans des pays de juridictions différentes, ce qui est fréquent en matière d’outsourcing, il serait utile d’insérer dans le contrat une clause précisant le droit applicable aux dispositions dudit contrat. En cas d’absence de stipulation du contrat sur la loi applicable, et si en cas de problème, les parties ne s’entendent pas sur le droit applicable, c’est le droit international privé qui s’applique. Dans la législation Marocaine, les résolutions des conventions internationales auxquelles le Royaume du Maroc a adhéré s’imposent au droit interne.

Droit du travail

La relation entre le client et le prestataire est contractuelle, cependant lorsque le prestataire effectue ses services dans les locaux de l’entrepreneur et déplace ses employés sur le site du client, il reste  responsable du respect des dispositions du code de travail vis-à-vis de ses salariés. En revanche, lorsque l’entrepreneur client transfère au prestataire les employés chargés du service externalisé, ceux-ci gardent tous leurs droits qu’ils font valoir auprès du prestataire et bénéficient souvent de la réintégration de l’entreprise d’origine à la fin de l’opération d’externalisation. A ce propos, toute clause insérée dans le contrat d’outsourcing qui viole une disposition du code de travail serait nulle et sans effet.

D- Rédaction du contrat d’outsourcing

La langue du contrat.

La langue dans laquelle est rédigé le contrat est importante pour l’appréciation et l’interprétation des clauses du contrat, surtout lorsque les parties n’utilisent pas la même langue dans leur activité ; de même qu’en cas de systèmes juridictionnels différents

Détermination de l’objet du contrat

L’activité ou le service « outsourcé » c.à.d externalisé, doit être clairement défini. Il est important pour les parties de déterminer avec précision les tâches que doit assumer le prestataire, la qualité du service à accomplir et les normes techniques à observer. En vue d’éviter des divergences de point de vue sur la manière d’exécuter le service externalisé, le contrat d’outsourcing doit comporter en son sein ou en annexe une description détaillée des actions que doit assurer le prestataire pour réaliser l’ouvrage ou le service.

La mission à accomplir peut être déterminée et arrêtée dans le contrat initial; comme elle peut être précisée  par des demandes et instructions ponctuelles et successives du maitre d’ouvrage. Enfin elle peut être définie puis affectée par d’éventuelles modifications ultérieures. Souvent le contrat d’outsourcing comporte des clauses spécifiques qui stipulent des arrangements et mesures d’entente.

La pratique contractuelle Anglo-saxonne, très répandue en matière d’outsourcing, suggère un ensemble de clauses qui régissent les relations entre, d’une part, l’entrepreneur client et d’autre part, le prestataire ou  fournisseur du service. Ces clauses sont la formulation des obligations qu’assume chacune des parties.

Durée du contrat

Pour les activités de « back office » (entretient, sécurité, transport), le contrat est souvent conclu pour de courtes périodes renouvelable. Cela permet au maitre d’ouvrage de faire jouer la concurrence et faire pression sur le fournisseur de service. Le changement de cocontractant pour ces activités n’as pas d’impact négatif sur la marche de l’entreprise. Concernant les activités ou services techniques, le contrat est conclu souvent soit pour une longue durée, soit pour une durée indéterminée, suivant la nature du service ou activité externalisée ce qui est décisif pour la pérennité de l’entreprise.

Spécifications techniques Equipements de l’entreprise (transfert technique)

Les activités que le prestataire s’engage à effectuer pour l’entrepreneur client, peuvent être exécutées dans les installations avec le personnel et le matériel de l’un ou l’autre. Pour les projets simples à définir comme la formation ou la maintenance, le service s’effectue en régie dans les installations de l’entreprise, le matériel peut être celui de l’entreprise. Le prestataire délègue une équipe qui se charge de l’encadrement du personnel et la finalisation du projet. Dans ce cas le contrat d’outsourcing stipule souvent que le matériel et les équipements utilisés restent propriété de l’entreprise et le prestataire assume la responsabilité de leur entretien et ne peut y apporter de modification sans l’accord du client.

Si l’équipement doit être procuré par le prestataire, il doit répondre aux normes de qualité spécifiées dans le contrat ou exigées par la nature des services procurés.

La législation et la réglementation applicable à la matière ou service externalisé

 A la différence de la loi applicable au contrat, ces normes  juridiques ne dépendent pas du choix des parties. Elles s’imposent en raison de l’aspect technique de l’activité externalisée (la sécurité des équipements, de l’environnement, respect de la vie privée ou du droit de travail..). Le prestataire est tenu de respecter les prescriptions légales ou réglementaires y relatives. Dans le cas où le prestataire réside dans un pays différent de celui de son client, il doit respecter la réglementation applicable à l’activité dans le lieu de réalisation du travail et aussi la réglementation du pays où va être livré le service ou l’ouvrage réalisé. Le maitre d’ouvrage peut néanmoins rester, vis-à-vis de la loi locale, responsable des infractions commises par le prestataire, car c’est à lui que revient le service ou l’ouvrage. En général, le client maitre d’ouvrage décrit au prestataire la réglementation applicable en la matière lors de la description du service à externaliser.

La difficulté peut apparaitre en cas de modification ultérieure de la réglementation et l’introduction de nouvelles dispositions juridiques applicables au service externalisé. Le prestataire doit se conformer à la nouvelle réglementation, mais il peut demander à son client le remboursement du surcoût qui résulte de l’application des nouvelles mesures.

Prix et modalités de paiement des services

Différentes modalités existent pour la rémunération du prestataire pour les services rendus. Les parties peuvent convenir d’un contrat de travaux en régie, au forfait ou au coût et frais « cost plus fee »

* la facturation en régie consiste à faire payer le nombre d’employés déployés pour exécuter le travail et le temps réellement passé pour le service. Cela exige de bien estimer au départ la durée du service à effectuer.

La gestion en régie exige que le prestataire soit extrêmement strict sur les horaires de travail et qu’il  soit établi entre les parties une relation de confiance. Il est donc conseillé de réserver la facturation en régie aux projets les plus simples à définir, comme la formation du personnel ou une opération de maintenance routinière. Lorsque la prestation s’effectue sur site de l’entreprise, la régie est presque toujours choisie.           * le forfait se calcule sur le projet et non sur le temps passé à le réaliser. Le coût peut donc être parfois plus élevé, mais il est ferme et définitif. En général, le développement au forfait est conseillé lorsque la durée de la mission est inconnue.

Par ailleurs, certains maîtres d´ouvrages, généralement Anglo-saxons, proposent une rémunération dite          * coût et frais « cost plus fee » Ce mode de fixation de prix comprend à la fois une partie forfaitaire et une partie remboursable. La partie forfaitaire comprend le profit que le prestataire peut réaliser ; la partie remboursable comprend généralement l´ensemble des frais et coûts externes. Ce mode de paiement s’applique aux contrats d´ingénierie industrielle dans lesquels la rémunération du prestataire ou fournisseur d´un ouvrage fini.

Le paiement s’effectue après exécution du travail, souvent par tranches en des versements périodiques dans la monnaie convenue dans le contrat.

Engagement des parties lors de la négociation du contrat

Déclarations et Engagements sont les termes par lesquels on a essayé de traduire les notions juridiques Anglo-saxonnes : «Representations & Warranties». Ces deux notions qu’on rencontre en général dans les contrats relevant du régime de Common Law[10], notamment les contrats d’outsourcing, sont des notions complémentaires.

the representation » « est une déclaration faite par une partie préalablement ou au moment de la conclusion d’un contrat, affirmant la réalité d’un certain état de chose et de nature à déterminer le consentement de l’autre partie»[11]. La déclaration permet de convaincre le maitre d’ouvrage sur l’aptitude du contractant à réaliser le projet.

warranty »: C’est un engagement qui proclame ou stipule qu’un état de choses ou faits en rapport avec l’objet du contrat est conforme à ce qui a été affirmé ou promis, et se réfère à un accord visant à dédommager le bénéficiaire contre toute perte, si les faits déclarés s’avèrent faux.

Souvent le maitre d’ouvrages demande au prestataire de s’exprimer sur sa situation et sur les conditions de réalisation de l’ouvrage. « waranties & representations » la proclamation et engagement comportent des assertions selon lesquelles, par exemple :(le prestataire a la compétence d’assurer ses obligations, qu’il dispose des moyens et autorisations nécessaires pour réaliser le travail, qu’aucun engagement envers les tiers ne l’en empêche, qu’il mettra tous les moyens pour acquérir les ressources et moyens, techniques et humaines nécessaires à la bonne exécution du contrat. Qu’il veillera à l’observation des stipulations du cahier des charges et à respecter les droits de propriété intellectuelle d’autrui, qu’il répondra des réclamations ou actions engagées contre lui et assumera ses responsabilités. Que sa situation comptable est saine et qu’il n’est pas en difficulté financière et ne le serait pas dans un avenir prévisible).

En conséquence de ce qui précède, « le prestataire s’engage à prendre fait et cause et à indemniser le maitre d’ouvrage pour tous dommages, dépens, frais et coûts raisonnables encourus ou subis par lui à la suite de toute poursuite intentée par un tiers en raison de non-conformité à l’une ou l’autre déclaration et garantie qui précèdent. »

Dans les systèmes de droit civil, notamment le Maroc, c’est le principe de bonne foi qui pendant la phase de négociation implique l’obligation de renseigner le cocontractant. Tandis que dans la phase d’exécution du contrat existe une disposition similaire qui est la « Garantie de bonne exécution ». La garantie de bonne exécution par le prestataire stipule qu’en cas de défaut d’exécution imputable à ce dernier, un garant en répondra dans les conditions prévues dans le contrat et de garantir que l’avance versée au prestataire par le maitre d’ouvrage sera remboursée à ce dernier (garantie de remboursement). Les garanties de bonne exécution peuvent prendre la forme de garanties financières de bonne exécution ou de cautionnement de bonne fin.

Clause de l’autonomie des dispositions du contrat.

Cette mesure précise que si une ou quelques dispositions du contrat sont viciées ou frappées de nullité, les autres dispositions du contrat restent valides. L’éventuelle illégalité ou nullité d’une clause, d’un article ou d’un paragraphe ne saurait affecter, de quelque manière, la légalité du contrat dans son ensemble.                                                                                                                                                                          Il convient de préciser toutefois, que certaines dispositions portent sur l’objet même du contrat et si leur nullité est établie le contrat devient sans objet, donc sans intérêt, ce qui implique la résolution du contrat.

Clause d’intégralité (clause des quatre coins)

Cette clause connue en droit Anglais « merger clause » signifie que le contrat se suffit à lui-même, qu’il renferme toutes les mesures que les parties ont adopté et qui les engagent et qu’aucun autre document ne doit être considéré comme complétant ou infirmant les dispositions du contrat.[12]

A l’instar du droit Français, le droit Marocain admet la clause d’intégralité en vertu de laquelle le contrat écrit comporte l’accord complet des parties ; Ce qui exclue donc les obligations qui pourraient être issues des déclarations ou documents précontractuels. Ainsi, la jurisprudence française a estimé qu’« aucune des parties ne pourra être tenue à autre chose que ce qui est expressément convenu par le présent contrat»[13]

En revanche, il est peu probable que le juge accepte d’ignorer le principe d’équité prévu dans la loi, en vertu duquel «Tout engagement doit être exécuté de bonne foi et oblige, non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que la loi, l’usage ou l’équité donnent à l’obligation d’après sa nature » [14]

La clause d’intégralité semble ainsi inefficace face au principe d’équité de l’article 231 précité et aux obligations que le juge pourrait dégager sur ce fondement.

E- Relations entre les parties

La notion d’intuitus  personae s’applique aux rapports des parties au contrat d’outsourcing dans lesquelles la personnalité du cocontractant est tenue pour essentielle en raison de ses aptitudes particulières. Dans la mesure où l’objet du contrat de l’outsourcing porte sur une partie de l’activité de l’entreprise et du fait que la réalisation de la prestation s’effectue sur plusieurs années, s’instaure entre le prestataire et le maitre d’ouvrage une relation de collaboration dans la durée. Dans cette liaison de coopération mutuelle entre les parties l’intuitus personae est déterminant ; il en résulte un rapport de confiance étroit exprimé par des clauses spécifiques applicables aux situations particulières du contrat d’outsourcing.

Pour la mise en œuvre correcte des dispositions du contrat d’outsourcing, un suivi et des contacts ponctuels entre le prestataire et le maitre d’ouvrage ou son représentant s’imposent.  Des réunions sont organisées périodiquement entre les parties. Souvent, ces réunions deviennent régulières avec la désignation de représentants des parties et la mise en place d’un comité de pilotage du contrat.

Obligations de moyen ou de résultat

Dans les contrats régis par la Common Law, l’obligation est en principe absolue[15]. En droit international, des précisions axées sur la diligence, les efforts raisonnables, la compétence professionnelle sont insérées dans le contrat. Dans la pratique, les engagements varient de l’obligation d’offrir des prestations « pleinement satisfaisante » à l’engagement de déployer la « compétence d’un professionnelle». La qualité du service attendue est stipulée dans l’acronyme[16] (QDS) en Anglais (Quality of Service (QoS).

Parfois, un document spécifique «Service Level Agreement» (SLA) définit les conditions et modalités d’accomplissement du service, le choix du personnel et sa qualification. La détermination des obligations du prestataire peu aller  jusqu’à la référence aux performances des concurrents «benchmark concurrentiel »

Confidentialité

La contribution du prestataire à la réalisation d’une activité de l’entrepreneur client suppose l’association du premier au processus de production du second, ce qui constitue une ingérence dans la gestion de l’entreprise et par conséquent crée des liens étroits de collaboration à travers le partage d’informations et de données scientifiques, techniques, comptables ou juridiques qui sont importantes.

Dès le début, l’entrepreneur met à la disposition du prestataire des données et informations relatives à la réalisation de l’ouvrage ou la gestion du service. Ces données sont importantes et de nature souvent sécrètes. Par conséquent le prestataire de service assume une obligation de confidentialité, tant durant la vie du contrat qu’après l’expiration de celui-ci. En général, l’obligation de secret de la nature et du contenue des données est expressément stipulée dans des clauses contractuelles qui elles-mêmes déterminent les conditions de leur communication éventuelle et sur autorisation préalable et expresse du maitre d’ouvrage.

Parfois, la confidentialité porte sur l’existence de l’opération d’outsourcing, elle-même. L’entrepreneur ne désirant pas, pour diverses raisons, que ses concurrents ou clients sachent que tel service ou ouvrage est externalisé.

Clause de non sollicitation (débauchage)

Le prestataire peut exiger et insérer dans le contrat une clause interdisant à l’entrepreneur client de solliciter pour engagement, le personnel travaillant pour le prestataire au motif d’une concurrence déloyale. Cette interdiction peut être étendue au-delà de la fin du contrat.

Les clauses d’exclusivité et de non concurrence.

Les notions d’exclusivité et de non concurrence, bien qu’ayant un sens distinct, l’une de l’autre, peuvent lorsqu’elles sont incluses dans des clauses contractuelles, avoir des effets qui s’interférent. La clause d’exclusivité a pour objet de réserver un service ou une marchandise à un client déterminé. Ce qui, en pratique exclu la concurrence sur ledit service ou marchandise. L’idée de non concurrence peut se manifester sur différents plans, notamment celui de non débauchage c.à.d. de s’abstenir d’engager un employé qui travail pour la partie contractante même après de la fin du contrat.

Cependant, l’une ou l’autre des clauses ci-dessus évoquées peut exister seule, c’est pourquoi nous allons les présenter séparément.

La clause d’exclusivité.

Dans la mesure où la prestation est effectuée sur mesure pour les besoins du maitre d’ouvrage, celui ci peut exiger du prestataire de lui réserver en exclusivité le bénéfice de l’ouvrage ou service effectué et de ne pas offrir le même service à des concurrents, ce qui peut être considéré comme une atteinte au principe de liberté de commerce et d’industrie. Face à ce principe, se présente le principe de l’autonomie de volonté qui permet à chaque partie de limiter sa liberté moyennant un avantage.

Parfois lorsque le contrat porte sur l’utilisation de nouveaux procédés techniques, le client peut exiger du prestataire de lui réserver en exclusivité l’usage de la nouvelle technologie. Dans ce cas, se pose la question de droit de propriété intellectuelle et de licence d’utilisation totale ou locale à la zone géographique du client.

La clause de non concurrence

Pour sa part, l’entrepreneur client s’engage à ne pas céder ou faire profiter du service ou de l’ouvrage effectué par le prestataire des entreprises ou personnes tierces, ce qui constituerait une concurrence déloyale au prestataire. Lorsqu’il s’agit de céder le service ou l’ouvrage à des filiales ou succursales de l’entrepreneur client, le prestataire doit donner son consentement.

II La modification des circonstances et l’adaptation du contrat

La modification des circonstances de mise en œuvre du contrat peut être indépendante de la volonté des parties (objective) ou causée par le fait d’une partie (subjective). Dans les deux cas il faut des mesures pour continuer la coopération et la relation des parties.

Les contrats de longue durée sont souvent soumis à une approche globale, celle de la gestion des risques (risk management) encourus par l’entreprise dans l’exercice de ses activités.

Les obligations contractuelles ne sont ni intangibles ni immuables, les parties qui ont conclu des engagements peuvent elles-mêmes, d’un commun accord, modifier les lesdits engagements. C’est tout le domaine de l’adaptation conventionnelle du contrat[17].

1-Les facteurs subjectifs de modification du contrat  

Le retard d’exécution, défaut d’exécution des obligations ou l’exécution défectueuse pour non-respect des dispositions contractuelles constituent une faute. Dans tous ces cas la responsabilité de la partie défaillante est engagée sans considération, si la faute a causé ou non un préjudice à l’autre partie.

Responsabilités et sanctions.

Les obligations respectives des parties sont sanctionnées par le droit applicable et par les clauses du contrat. Le droit civil ne fait pas expressément référence à une « responsabilité contractuelle » il prévoit les dommages et intérêts dus par le débiteur au créancier en cas d’inexécution de l’obligation ou de retard dans l’exécution[18]

A l’instar des contrats internationaux, les contrats d’outsourcing, pour éviter les conflits et assurer la continuité du service, font l’objet de perfectionnement, d’aménagement sophistiqués de certains aspects. Ils contiennent notamment des clauses de limitation de responsabilité et d’abandon de recours, des clauses d’indemnisation «hold harmless agreement», des clauses pénales et des clauses résolutoires expresses. Ces clauses restent tolérées tant qu’ils n’empiètent pas sur les dispositions légales impératives.

Les Clauses limitatives de responsabilité[19]

Les parties peuvent d’un commun accord écarter leur responsabilité de manière explicite dans des hypothèses où le droit commun dicterait la même solution, notamment lorsque le manquement d’exécution par une partie résulte de la défaillance de l’autre partie à son obligation. Dans de telles situations, les parties cherchent à apporter une solution que de chercher à qui incombe la responsabilité.

Parfois, des clauses du contrat stipulent l’engagement réciproque de non recours, c’est le cas de dommages indirectes ou immatériels ce genre de clause sont implicitement admises par le droit civil uniquement lorsque la faute commise n’est ni grave ni dolosive[20].  En général le montant de la réparation dû par le prestataire est plafonné pour ne pas le handicaper davantage dans son travail.

Inversement, il peut arriver que la responsabilité du prestataire soit poussée à l’extrême au point qu’elle soit disproportionnée au dommage causé. Dans ce cas, le juge saisi peut modifier le montant de réparation prévu par le contrat. La validité de ces différentes clauses d’exclusion ou d’aggravation de responsabilité doit être appréciée par rapport au droit applicable.                                                                                                    

La Clause Pénale

Une clause pénale est une clause contractuelle qui a pour but de déterminer à l’avance quelle sera la sanction pécuniaire applicable au cas où l’une des parties n’exécuterait pas ses obligations. Malgré sa dénomination, il s’agit d’une sanction civile. La réparation se résout en dommage-intérêts[21].

Les parties contractantes peuvent convenir des dommages-intérêts dus au titre du préjudice que subirait l’une d’elles en raison de l’inexécution de l’obligation ou en raison du retard apporté à son exécution. Si les parties n’ont pas prévu une sanction pour le manquement de l’obligation, c’est au juge saisi de l’affaire d’évaluer le montant de la réparation.

Toutefois, même en ayant convenu dans le contrat d’un montant de dommages-intérêt pour non-exécution d’une obligation, une partie peut saisir le tribunal en invoquant que l’indemnité est disproportionnée au préjudice subit «le tribunal peut réduire le montant des dommages-intérêts convenus s’il est excessif ou augmenter sa valeur s’il est minoré»[22], notamment quand il apparaît que le créancier n’a subi aucun préjudice.

La Clause de garantie d’indemnisation « hold harmless agreement »

On retrouve dans les contrats d’outsourcing des mesures inspirées des contrats internationaux. C’est le cas de la clause de garantie d’indemnisation ou « hold harmless agreement». Par cette clause, une partie s’engage à dédommager l’autre de toute indemnité que cette dernière devrait payer à des tiers en raison d’un incident lié au contrat. Souvent l’engagement par une partie d’abandon de recours s’accompagne d’un engagement de garantie d’indemnisation de l’autre partie.

Ces clauses de garantie ont leur utilité, notamment dans les situations suivantes :

- compléter une clause d’abandon de recours, afin de lui conférer un maximum d’efficacité en ne réglant pas seulement la question de la responsabilité entre parties, mais en y incluant les dommages causés aux tiers ;

- dans un contrat de développement de software, le fait pour le client de se faire garantir par le développeur contre le recours de tiers fondés sur une violation (par le software développé) de leurs droits intellectuel[23];

Sur ce point, la clause de garantie d’indemnisation ou « hold harmless » s’apparente à un contrat d’assurance, mais elle se distingue de l’assurance en ce qu’elle n’est pas conclue avec une entreprise d’assurance et qu’elle ne s’accompagne pas du paiement d’une prime.

2-les facteurs objectifs de modifications des circonstances du contrat

Une autre facette de l’inexécution des obligations fait souvent l’objet de stipulations particulières dans le contrat d’outsourcing. L’une des parties peut, pour s’affranchir de paiement de dommages intérêt pour non-exécution de la tâche qui lui incombe, invoquer un empêchement externe.

La pratique des contrats admet deux[24] situations dans lesquelles l’inexécution par une partie de son obligation n’entraine pas réparation : la force majeure[25] et l’imprévision, ces notions méritent d’être définies et les conditions de leur application précisées.

La force majeure

Une définition universelle de la force majeure est difficile, car les situations se multiplient avec la diversité des secteurs. La loi donne quelques caractères de la force majeure : « tout fait imprévisible, comme les phénomènes naturelles et qui rend l’exécution de l’obligation impossible»[26], le D.O.C. précise également : « n’est pas considérée comme force majeure la cause qui peut être évité, de même ne peut constituer force majeure la cause qui est occasionnée par la faute de celui qui s’en prévaut». On peut conclure que la force majeure est : « tout événement extérieur, imprévisible et irrésistible».

Les parties peuvent selon la nature de l’activité, en s’inspirant de la définition légale, fixer dans le contrat les caractéristiques de la force majeure. Un événement (une grève des salariés) peut être considéré dans un cas comme une force majeure et écarté dans un autre cas au motif qu’elle est causée par le comportement du patron ou qu’elle aurait pu être évitée.

La jurisprudence considère que les parties peuvent stipuler dans leur accord qu’un événement déterminé constitue une force majeur, même s’il ne réunit pas tous les caractères de la force majeure. En ce sens, le refus d’une autorisation administrative, bien que non imprévisible, peut constituer un événement extérieur et irrésistible empêchant la réalisation de l’obligation. La Cour de Cassation Française a décidé de considérer le refus d’une autorisation par l’administration comme cas de force majeure [27]

Les parties pourront préciser dans le contrat si certains actes d’un Etat ou d’une Administration, par exemple le refus ou le retrait d’une licence ou d’une autorisation, doivent être considérés comme empêchement exonératoire de l’exécution du contrat.

L’imprévision (hardship)[28],

En période de fluctuation économique, la crainte de renversement de situation obsède les entrepreneurs qui essaient par différents moyens, dont l’assurance, de se prémunir contre les aléas du temps et éviter d’assumer les conséquences néfastes. Il existe néanmoins, des mesures juridiques moins onéreuses et qui permettent de contrer les conjonctures difficiles : la clause d’imprévision

La clause d’imprévision, n’implique pas que l’exécution du contrat est tout à fait impossible, mais qu’elle se révèle très éprouvante, parce que ruineuse pour l’une des parties, du fait de la survenance d’un événement qui conduit à un déséquilibre de l’économie générale du contrat. A cet effet, la clause d’imprévision «hardship» a pour objectif en cas de transformations subites et profondes des conditions économiques d’un secteur donné qui se traduisent par un bouleversement de l’équilibre du contrat, de renégocier à nouveau les conditions d’exécution de celui-ci.

Dans les contrats dont l’exécution s’étale sur plusieurs années ou sur une période d’une durée indéterminée, comme le contrat d’outsourcing, l’insertion de cette clause dans le contrat permet à chacune des parties, en cas de bouleversement de la conjoncture économique ayant les effets néfastes sur l’équilibre du contrat, d’exiger de l’autre partie la renégociation du contrat à la lumière des nouvelles donnes économiques.

La clause d’imprévision « hardship » doit être distinguée de la clause de sauvegarde[29] et de la force majeure, que nous avons examinée.

Par ailleurs, on rapproche souvent la notion d’imprévision inspirée du droit international[30], avec la théorie de l’imprévision qui se trouve appliquée depuis un siècle aux Contrats Administratifs, les deux notions se différencient en ce qui concerne leur conséquence. La théorie de l’imprévision du droit public donne lieu à la révision des prix du contrat pour l’exécution des obligations[31].

L’imprévision n’est pas consacrée en droit civil Marocain. De ce fait si les parties ne prévoient pas expressément dans le contrat une clause précisant les conditions de l’application de l’imprévision, aucune d’elles ne peut demander au juge la renégociation du contrat ou l’exonération des obligations contractuelles au motif  de rupture de l’équilibre initial du contrat, consécutif  à des événements économiques exceptionnelles.

Le droit civil Français ne consacre pas, non plus, le principe de l’imprévision. Le rapport CATALA[32] préconise l’insertion d’une telle disposition dans le code civil ainsi rédigée : « Dans les contrats à exécution successive ou échelonnée, les parties peuvent s’engager à négocier une modification de leur convention pour le cas où il adviendrait que, par l’effet des circonstances, l’équilibre initial des prestations réciproques fût perturbé au point que le contrat perde tout intérêt pour l’une d’entre elles»[33]

Le droit Anglo-Saxon reconnaît la théorie de « frustration » et permet de mettre fin au contrat en cas de changement de conditions d’exécution du contrat suite à un bouleversement de conjoncture politique ou économique[34].

En droit International, l’imprévision est définie dans les principes d’Unidroit[35]. ainsi : « Il y a hardship lorsque surviennent des événements qui altèrent fondamentalement l’équilibre des prestations, soit que le coût de l’exécution des obligations ait augmenté, soit que la valeur de la contre-prestation ait diminué, et :
a) que ces événements sont survenus ou ont été connus de la partie lésée après la conclusion du contrat ;.
b) que la partie lésée n’a pu, lors de la conclusion du contrat, raisonnablement prendre de tels événements en considération ;
c) que ces événements échappent au contrôle de la partie lésée ;
d) que le risque de ces événements n’a pas été assumé par la partie lésée[36].

La rédaction de la clause d’imprévision est particulièrement sensible, elle présente des avantages, mais également des inconvénients. Il convient d’être très vigilant quant à la rédaction d’une telle clause qui, bien qu’utile, peut engendrer des problèmes. En effet, une clause de «hardship» qui ne cerne pas avec précisions les conditions de sa mise en œuvre ou ne définit pas l’événement qui perturbe l’équilibre du contrat, pourrait laisser place à des abus. Une partie, de mauvaise foi, pourrait remettre en cause un contrat juste parce qu’il serait avantageux pour l’autre partie, sans qu’un déséquilibre des conditions du contrat soit vraiment intervenu.

3- Extinction du contrat obligations subséquentes

Pour diverses raisons, le contrat est susceptible de prendre fin prématurément : retard d’exécution ou non-exécution de l’obligation contractuel, non-respect des engagements, clause résolutoire ou force majeure. En matière d’outsourcing l’extinction du contrat engendre de nouvelles obligations pour les parties.

La clause résolutoire

Les contractants peuvent prévoir qu’en cas de manquement par l’une des parties à certaines obligations contractuelles importantes, le contrat sera résilié automatiquement, de plein droit, sans avoir à passer devant un juge. La simple constatation du non-respect des engagements listés dans la clause suffit.

Les conditions de mise en œuvre de la clause résolutoire peuvent être diverses : manquement de l’un des contractants à ses engagements, non réalisation d’une obligation principale, ou réalisation en retard, etc. La clause doit énumérer de façon claire les obligations qui seront sanctionnées par résolution du contrat. Dans le cas contraire, le juge pourra alors apprécier la réalité des faits en usant de son pouvoir de contrôle.

La clause résolutoire doit également être mise en jeu de bonne foi et ne pas servir de prétexte pour rompre le contrat. Dans tous les cas, la mise en œuvre de la clause résolutoire n’entraîne l’extinction du contrat que pour l’avenir. Les prestations déjà exécutées demeurent valables, de même que certaines obligations demeurent exigibles. La résolution du contrat entraine sa liquidation, mais elle laisse survivre un certain nombre d’obligations, le paiement des arriérés par l’entrepreneur et inversement le retour par le prestataire de l’activité ou l’ouvrage et des données au client.

Dans la mesure où la clause résolutoire prévoit les causes de résiliation du contrat elle doit déterminer les modalités de clôture de celui-ci, notamment  une période de préavis et le sort des opérations en cours pendant la période de préavis « handover period », de la collaboration du prestataire à la réalisation d’une transition ordonnée au profit de son successeur éventuel et la restitution des moyens et ressources mises à sa disposition.

Clause de Réversibilité

La clause de réversibilité est spécifique aux contrats d’outsourcing dans la mesure où elle constitue la contrepartie de l’externalisation. Au début du contrat d’outsourcing, le maitre d’ouvrage externalise l’ouvrage ou la fonction vers le prestataire et à la fin du contrat, le prestataire retourne (reverse) l’ouvrage ou la fonction au client d’origine.

L’opération d’externalisation comporte pour l’entrepreneur le risque de devenir dépendant de son fournisseur pour la prestation que ce dernier lui assure. Pour éviter cette dépendance, la clause de réversibilité permet qu’au terme du contrat ou à la résolution de celui-ci, la reprise par l’entrepreneur client de l’activité ou service externalisée.

La clause de réversibilité est une stipulation contractuelle qui a pour objectif de définir les conditions dans lesquels le prestataire retourne à l’entrepreneur client l’ouvrage ou la fonction qu’il avait la charge de réaliser, accompagné de tous les moyens, instruments, biens, données et droits qui sont attachés à l’ouvrage ou à la fonction externalisé.

La clause de réversibilité peut se concevoir de différentes manières selon des convenances. Elle peut être mise en œuvre à l’arrivée du terme du contrat ou en cas de résiliation anticipée du contrat à la résolution de celui-ci. Soit pour non exécution d’une obligation, ou en cas d’intervention d’événement imprévu qui met fin à la relation contractuelle.

Si l’entreprise cliente décide de confier la même tâche à un autre prestataire, il y aura alors transfert de la fonction externalisée de l’ancien prestataire vers le nouveau prestataire désigné par le maitre d’ouvrage.

La clause de réversibilité insérée dans le contrat doit comporter clairement énoncé : les obligations de chacune des parties, ainsi que celles de tous les tiers qui seraient impliqués (loueurs de matériels, éditeurs de logiciels, opérateurs réseaux télécoms etc.), cela pour éviter d’avoir à renégocier avec chacun d’eux, par exemple, le transfert des licences, sans complément de redevance.

Quelles que soient les précautions que les cocontractants peuvent prendre pour assurer des relations sans difficulté, des différends risquent d’apparaitre durant la vie du contrat et empêcher l’exécution normale de celui-ci. C’est pourquoi il est utile de prévoir des clauses de résolution de différends.

 

III- Résolution des litiges et droit applicable

 

Engagées dans une relation de collaboration durable, les parties au contrat d’outsourcing ont au départ lors de la négociation, le souci de faciliter la résolution des éventuels différends qui les opposeraient. Pour ne pas compromettre leur coopération, ils préfèrent souvent des moyens de règlement alternatifs à la voie judiciaire.     Les moyens alternatifs de règlement de différends sont la médiation et l’arbitrage, ils sont régis au Maroc par le Code de Procédure Civile[37].

Les contrats d’outsourcing comportent en général une clause de médiation ou d’arbitrage. Au cas où le contrat ne comporte pas une telle clause, les parties peuvent après survenance du différend s’entendre sur le mode de règlement et établir un compromis de médiation ou d’arbitrage. Lorsque les parties ont signé une convention d’arbitrage, il n’est pas permis de saisir le juge tant que l’arbitrage n’a pas abouti[38].

Même en ayant prévue une clause d’arbitrage, les parties soucieuses de sauvegarder leur collaboration, commencent par la négociation directe, si elles ne peuvent résoudre leur différend de la sorte, elles vont essayer la conciliation et en cas d’échec, recourir à la procédure arbitrale.

  1. Négociation

La première étape de règlement des différends conseillée est la négociation directe entre les parties. Le règlement amiable que permet la négociation évitera sans doute la rupture des relations d’affaires entre les parties. En outre, les parties économiseront les frais et le temps considérables qu’exige le règlement de différend par d’autres moyens. Si les parties ne peuvent résoudre leur différend par la négociation ou que   celui-ci a évolué en litige, elles pourront faire intervenir un tiers en vue de les concilier.

  1. Médiation[39]

Les parties désignent un médiateur en vue de faciliter la conclusion d’une transaction mettant fin au différend. Au contraire d’un arbitre ou d’un juge, le médiateur ne tranche pas le litige, mais rapproche la position des parties en évacuant les points de divergence pour les amener à s’accorder sur un règlement.

  1. L’expertise

    • Dans le cas où le litige porte sur un aspect technique complexe sur lequel les parties n’arrivent pas à s’entendre, le recours à un expert est vivement indiqué. Souvent le juge ou l’arbitre recourent eux-mêmes à l’expertise. Une telle procédure est en général informelle donc rapide et adaptée aux caractéristiques du litige à régler. Le rapport d’expertise n’a pas en lui-même de force exécutoire, la décision qui en découle n’a d’autorité que celle que les parties veulent lui accorder.

  1. L’Arbitrage[40]

La procédure arbitrale ne peut être organisée que si les parties se sont mises d’accord pour ce mode de règlement. Cet accord peut prendre la forme, soit d’une clause compromissoire incluse dans le contrat, soit d’un accord compromissoire distinct, conclu par les parties après la naissance du litige.

Quelle que soit la date à laquelle la clause d’arbitrage a été signée, avant ou après la naissance du litige, elle doit préciser certains aspects, comme le lieu de l’arbitrage, le règlement d’arbitrage, le tribunal arbitral, ainsi que le nombre d’arbitres et enfin la langue de rédaction de la sentence arbitrale.

Le tribunal arbitral[41] prend en compte non seulement la loi indiquée dans la convention d’arbitrage elle-même et celle dont relève le siège de l’arbitrage, mais également la loi applicable à l’espèce du litige, (par exemple : l’usage de faux ou contrefaçon, l’utilisation de brevets ou licence ou protection des droits de propriété intellectuelle).

Si, durant la procédure arbitrale, les parties s’entendent pour régler le litige à l’amiable, le tribunal met fin à la procédure arbitrale. A la demande des parties, le tribunal arbitral constate la fin de la procédure par une sentence rendue par accord des parties[42].

Le tribunal arbitral tranche le litige conformément aux règles de droit convenues entre les parties. Si les parties ne s’entendent pas sur les règles de droit devant être appliquées au litige, le tribunal arbitral applique les règles objectives de droit qu’il juge les plus proches du litige. Si les parties conviennent expressément à conférer au tribunal arbitral la qualité d’amiable compositeur, celui-ci n’est pas tenu, dans ce cas, de se conformer aux règles de droit et statue selon les règles de justice et d’équité sur l’objet du litige[43]

La sentence arbitrale est rendue, après délibération du tribunal arbitral, à la majorité des voix, la délibération des arbitres est secrète. La sentence arbitrale n’est susceptible d’appel que dans des cas limités et précis.

Dès qu’elle est rendue, la sentence arbitrale a la force de la chose jugée relativement au litige qu’elle tranche. Elle est donc exécutoire. Toutefois, La sentence arbitrale n’est susceptible d’exécution forcée qu’en vertu d’une ordonnance d’exequatur du président de la juridiction dans le ressort de laquelle la sentence a été rendue. L’ordonnance qui accorde l’exequatur n’est susceptible d’aucun recours, mais l’ordonnance qui refuse l’exequatur doit être motivée, elle est susceptible d’appel[44].

 

Conclusion

L’Outsourcing est avant tout un modele d’organisation de l’entreprise, fondé sur des considérations financières et de compétitivité. Mais d’un point de vue juridique, cette organisation s’articule autour des règles applicables au contrat de louage de service. Il s’agit d’un rapport d’affaires réalisé dans le cadre d’un contrat de droit privé. Cependant, la référence uniquement aux règles contractuelles classiques ne permet de saisir la spécificité de ce concept que de manière superficielle.

Le cadre contractuel de l’opération d’outsourcing, très perfectionné, montre que la pratique a dégagé un ensemble de règles appropriées remarquablement élaborées. La préoccupation d’un partage équitable des risques, en matière de responsabilité, entre les parties contractantes, mais aussi la concession réciproque de possibilités d’user des volontés personnel support d’un équilibre contractuelle expriment aussi un progrès certain par rapport aux règles classiques du contrat.

Le résultat atteint est plus évoluée que la conception classique du contrat d’entreprise. Beaucoup de clauses insérées dans les contrats d’outsourcing lui sont propres et certaines d’entre elles, dérogent au droit commun[45]. C’est là que réside la principale caractéristique du contrat d’outsourcing   qu’il convient de prendre en compte.

Le perfectionnement constant des clauses relatives à la durée du contrat (fixant les modalités de sa résiliation et de son éventuel renouvellement), mais également de celles permettant l’assouplissement des aléas du temps (renégociation, modification unilatérale), démontrent de manière parfaitement claire une volonté d’adaptation permanente du cadre conventionnel à l’évolution du contexte économique. Tout cela est la preuve de l’application d’un volontarisme contractuel remarquable. La pratique a été une fois de plus le champ d’expérimentation de l’autorégulation dont les partenaires économiques font preuve dans leurs relations d’affaires.

Concurrence accrue, nouvelles techniques d’organisation des entreprises, spécialisation croissante de nombreux secteurs d’activités, besoin en capital humain hautement qualifié, sont autant de facteurs qui forcent le renouveau contractuel.

Devant un marché de plus en plus exigeant et fluctuant, les opérateurs économiques Marocains savent que pour résister aux offensives concurrentielles, ils doivent adopter une approche scientifique d’organisation entrepreneuriale et accepter de s’organiser suivant les techniques managériales modernes. Faute pour eux d’anticiper les changements, du moins emboiter le pas aux évolutions.

Par Si SENHAJI ABDELAZIZ, Docteur en droit

 

 

[1] L’outsourcing est inspiré de la théorie de «coût de transaction» d’Olivier.E.WILLIAMSON Economiste Américain

[2] Article 31 du CCAG-TIC issu de l’arrêté du 16 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de techniques de l’information et de la communication.

[3] Actuellement dans certains secteurs on externalise des activités majeurs exp. la gestion des risques des sociétés d’assurance.

[4] Dans la théorie des «coûts de transaction» L’entreprise est une structure de gouvernance qui gère et coordonne des transactions. Cf.Olivier E.WILLIAMSON

[5] L’Inde et les pays de l’Est de l’Europe sont leaders dans ce domaine.

[6] M.Fontaine, D.Philippe et C.Delforge «Les aspects juridiques de l’outsourcing» : Actes du colloque organisé à Louvain-la-Neuve en février 2002 Bruylant Bruxelles 2002.

[7] Dahir formant code des obligations et contrats du 12 août 1913 tel qu’il a été modifié et complété.

[8] Absence de loi spécifique.

[9] L’article 3 de la loi 53-05 relative à l’échange électronique des données juridiques a complété le titre I du livre premier du dahir formant code des obligations et contrats par un chapitre 1er bis sur le contrat conclu sous forme électronique ou transmis par voie électronique (articles 65-1 à 65-7 déterminent les modalités de l’offre et de conclusion du contrat électronique).

[10] Droit Coutumier Anglais : Ensemble de règles issues de la pratique officialisées par les décisions des juges. Cf. « l’Anglais juridique et le droit Anglais» par Joan Mendès France et Hélène Bourrouilhou. DALLOZ 1978.

[11] M.Fontaine «Les aspects juridiques de l’outsourcing» op.cit.p29

[12] Dans les principes d’Unidroit l’article 2.1.17 porte sur la clause d’intégralité

[13] Arrêt de la Cour d’appel de Paris du 15 juin 2005 cité par ALEXANDRA MORTON, NEELOFERR IQBAL & PAULINE DARMON « clause d’intégralité en droit Anglais et droit français »in la Revue 22 juin 2011.

[14] Article 231 du Dahir du 13 août 1913 formant Code des Obligations et Contrats.

[15] Marcel FONTAINE analyse juridique cf. les aspects juridiques de l’outsourcing p21.

[16] Cette formule désigne la capacité du prestataire à fournir un service (notamment un support de communication) conforme à des exigences en matière de temps de réponse et de bande passante.
[17] le Dahir formant Code des Obligation et Contrats dispose « les obligations contractuelles valablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou dans les cas prévus par la loi » article 230 du D.O.C.

[18] L’article 263 du D.O.C stipule «les dommages-intérêts sont dus, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison de retard, et encore qu’il n y ait aucune  mauvaise foi de la part du débiteur »

[19] Toute mention dans le contrat l’exclusion de la responsabilité pour faute est nulle et non avenue. C’est seulement le recours pour réparation qui peut être écarté dans certaines circonstances déterminées et d’un commun accord,.

[20] L’article232 du DOC précise «On ne peut stipuler d’avance qu’on ne sera pas tenu de sa faute lourde ou de son dol»

[21] Article 261 du dahir formant code des obligations et contrats

[22] Alinéa 3 de l’article 264 du dahir formant code des obligations et contrats

[23] Marc GOUDEN Avocat aux Barreaux de Luxembourg et de Bruxelles PHILIPPE & PARTNERS DEXIA Congress Center Bruxelles 26 octobre 2010.

[24] Toutefois le droit civil ne reconnait qu’une seule hypothèse d’exonération de réparation : « la force majeure »

[25] L’article 268 du DOC dispose «Il n’y a lieu à aucun dommage intérêt lorsque le débiteur justifie de l’inexécution ou le retard proviennent d’une cause qui ne peut lui être imputée, telle que la force majeure»

[26] Article 269 du DOC

[27] «Une telle décision des autorités administratives était l’un des événements qui, selon les termes du contrat, constituait un cas de force majeure « dont chacune des parties devait supporter les conséquences préjudiciables à sa propre activité » Cass. comm., 9 décembre 1986) 

[28] Littéralement le mot Anglais Hardship signifie «épreuve ou difficulté» mais dans le cadre de contrat commercial le terme hardship renvoi à l’imprévision.

[29] La clause de sauvegarde permet a l’une des parties de ne pas exécuter l’obligation contractuelle en raison des circonstances exceptionnelles qui compromettraient ses intérêts essentiels ce qui abouti à la résiliation du contrat.

[30] Article 79 de la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises adoptée le 11 avril 1980, dite convention de Vienne (CVIM)

[31] Traité des Contrats Administratifs TII A. deLAUBADERE, F.MODERNE et P.DELVOLVE LGDJ 1984 p559.

[32]Du Nom du président de la commission chargée de la réforme du droit des obligations en France présenté en 2005

[33]  Proposition de l’avant projet de l’article. 1135-1du code civil français.

[34] leading case Davis Contractors v. Fareham Appeal Cases, 1956,p.729, cité par Denis PHILIPPE in «Les clauses relatives au changement de circonstances dans les contrats à long terme » Bruxelles 2009

[35] Les principes d’Unidroit relatifs aux contrats de commerce international sont élaborés au sein de l’institut international d’unification du droit par des enseignants et praticiens et inspirés des législations de plusieurs pays

[36] Article 6.2.2 des principes d’Unidroit version 2010

[37] Le Code de Procédure Civile approuvé par le dahir 1-74-447 du 28 septembre 1974 tel que modifié et complété par la loi 08-05 du 30 novembre 2007 consacre les articles 306 à 327-70 à l’Arbitrage et la Médiation conventionnelle.

[38] Article 327 du code de procédure civile

[39] Les articles 327-55 à 327-69 du C.P.C précisent les conditions et modalités de la médiation conventionnelle.

[40] L’article 306 du code de procédure civile dispose : « L’arbitrage a pour objet de faire trancher un litige par un tribunal arbitral qui reçoit des parties la mission de juger en vertu d’une convention d’arbitrage».

[41] Le tribunal arbitral s’entend, de plusieurs arbitres ou d’un seul arbitre (article 327-2 du CPC mentionné ci-dessous).

[42] Article 327-19 du Code de Procédure Civile tel qu’il a été modifié et complété par la loi n° 08-05 du 30 novembre 2007.

[43] Article 327-18 du Code de Procédure Civile sus visé.

[44] Articles 327-31 à 327-36 du Code de Procédure Civile précité.

[45] C’est le cas notamment de la clause d’imprévision.

Répondre

Votre adresse email ne sera pas publiée. Les champs obligatoires sont marqués d'une étoile *

*

Vous pouvez utiliser ces balises et attributs HTML : <a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <strike> <strong>

LTE.ma 2017 - ISSN : 2458-6293 Powered By NESSMATECH